L'affaire KB Lux, cette gigantesque fraude fiscale présumée, a durablement semé le doute à propos de l'usage que la justice pouvait faire de documents à l'origine douteuse. De fait, le tribunal correctionnel de Bruxelles avait considéré, en décembre 2009, que les 2.995 relevés de comptes de clients belges à la KB Lux étaient parvenus de manière hautement contestable dans les mains de la justice. Après appel, le jugement fut confirmé en décembre 2010. Epilogue le 31 mai 2011, quand la Cour de cassation rejeta le pourvoi introduit par le parquet général et le ministère des Finances.
...

L'affaire KB Lux, cette gigantesque fraude fiscale présumée, a durablement semé le doute à propos de l'usage que la justice pouvait faire de documents à l'origine douteuse. De fait, le tribunal correctionnel de Bruxelles avait considéré, en décembre 2009, que les 2.995 relevés de comptes de clients belges à la KB Lux étaient parvenus de manière hautement contestable dans les mains de la justice. Après appel, le jugement fut confirmé en décembre 2010. Epilogue le 31 mai 2011, quand la Cour de cassation rejeta le pourvoi introduit par le parquet général et le ministère des Finances. Par contre, en décembre 2014, le tribunal de première instance d'Anvers décidait que le fisc pouvait employer les données bancaires volées des Belges ayant un compte chez HSBC en Suisse. Le dossier comportait les coordonnées bancaires de 2.450 Belges clients de la banque à Genève, que les autorités françaises avaient transmises à l'inspection fiscale le 7 juillet 2010. On serait donc passé du refus catégorique de l'origine douteuse à l'acceptation pure et simple du vol avéré ? Le décor juridique a-t-il changé à ce point en cinq ans à peine ? En réalité, l'explication est ailleurs. Car une origine que l'on peut qualifier de douteuse n'est, de longue date déjà, absolument pas rédhibitoire. Le fiasco de l'affaire KB Lux n'a pas vraiment pour origine le fait que les relevés de compte avaient été volés, rectifie en substance Manoël Dekeyser, avocat au cabinet Dekeyser et Associés. Sur le plan fiscal, les documents manquaient de précision : l'identification des personnes n'était pas toujours claire. Surtout, sur le plan pénal, c'est la fausse perquisition réalisée par le juge d'instruction chez l'indicateur ayant fourni les données qui a entraîné la décision du tribunal. Cette manoeuvre, visant en quelque sorte à " blanchir " des documents volés, constituait dès lors un faux. Beaucoup plus " contestable ", et le mot est faible, que l'origine première des documents. Dès l'automne 2003, la Cour de cassation avait en effet balisé la route. Même obtenue illégalement, une preuve ne doit pas nécessairement être rejetée, mais elle doit faire l'objet d'un examen pragmatique. Cet arrêt du 14 octobre 2003, connu sous le nom d'arrêt Antigone, fut plusieurs fois confirmé et complété, débouchant finalement sur la loi du 24 octobre 2013. La décision du tribunal d'Anvers à propos de l'affaire HSBC n'est dès lors guère surprenante. Les données remises au fisc belge par les autorités françaises provenaient d'un informaticien travaillant dans la banque suisse et les ayant subtilisées. Son nom est devenu célèbre : Hervé Falciani, condamné (par défaut) à cinq ans de prison en Suisse, pour espionnage économique. " L'arrêt Antigone marque un changement de paradigme ", observe Denis-Emmanuel Philippe, professeur à l'ULg et avocat au cabinet Bloom Law. Depuis 1923 en effet, la jurisprudence se basait sur un arrêt de cette même Cour de cassation stipulant qu'une preuve obtenue de manière irrégulière ne pouvait pas être utilisée. L'arrêt de 2003 et les suivants visaient toutefois le pénal, souligne l'avocat, la situation demeurant plus floue sur le plan fiscal. On comprend dès lors certains malentendus, tout comme les nombreux recours introduits par des avocats défendant des contribuables condamnés pour fraude fiscale. " Ce n'est que le 22 mai 2015 qu'un nouvel arrêt de la Cour de cassation consacre l'admissibilité, sous certaines réserves, de preuves obtenues de manière irrégulière dans un procès fiscal ", reprend Denis-Emmanuel Philippe. La Cour précisait dans cet arrêt " qu'il n'existe pas dans la législation fiscale d'interdiction générale d'user de preuves obtenues illégalement ". Voilà qui est assez clair ! Pénal et fiscal sont cette fois sur le même pied ? Pas tout à fait : alors que les arrêts de la Cour de cassation en matière pénale furent confirmés par la loi en 2013, il n'en va toujours pas de même des arrêts concernant le fiscal, précise l'avocat du cabinet Bloom Law. En dépit d'une proposition de loi déposée par le CD&V en janvier 2016, jusqu'ici restée sans suite. Ni la justice ni le fisc ne peuvent pour autant faire n'importe quoi. L'utilisation de preuves obtenues illégalement reste en effet conditionnée au respect de certaines règles. Ainsi, l'obtention de ces documents ne peut (trop grossièrement) violer les principes de bonne administration, ni porter atteinte au droit à un procès équitable. Pas question, par exemple, qu'un agent du fisc aille lui-même les voler de nuit. Pas question non plus, lors du contrôle d'une institution bancaire, de saisir des documents pouvant permettre un redressement dans le chef de clients de cette banque. Quelques cas ayant fait date permettent de mieux cerner le changement de paradigme évoqué plus haut. Le fameux arrêté du 22 mai 2015 d'abord. Il concernait le recours introduit par une entreprise ayant frauduleusement éludé la TVA par le biais d'une exportation fictive au Portugal. Motif : c'est l'ISI qui avait sollicité les documents probants de Lisbonne et non la cellule compétente pour demander les informations de l'étranger. Cette irrégularité avait un " caractère purement formel " n'ayant lésé aucun intérêt dans le chef de l'assujetti, a estimé la Cour de cassation. Affaire célébrissime en Flandre, qui a trouvé son épilogue en février 2017 : celle des frères Dejager, dirigeants d'une entreprise textile. C'est un document reçu de la justice allemande concernant des données volées à la banque du Liechtenstein LGT qui mit la justice belge sur la piste des nombreuses dissimulations opérées par la famille, avec des circuits passant notamment par Hong Kong et le Liberia. Les Dejager avaient entamé une opération de régularisation de leur argent noir, mais très partielle. Le verdict, alourdi en appel, fut en partie infirmé par la Cour de cassation. Celle-ci confirma par contre que la justice pouvait utiliser des données volées, d'autant qu'elles ne constituaient pas des preuves, mais de simples données utilisées pour orienter l'enquête pénale, explique Denis-Emmanuel Philippe. Son confrère Manoël Dekeyser avance de son côté un intéressant jugement de la Cour européenne des droits de l'homme, saisie par un citoyen allemand. Elle estime, en résumé, que si la loi d'un Etat est suffisamment précise et donne ainsi une visibilité suffisante quant à ses conséquences, le citoyen ne pourra ensuite pas se plaindre au sujet de ces conséquences. Une conclusion de portée très générale dont on n'a jusqu'ici pas d'exemple au niveau belge, souligne l'avocat. En un mot comme en 100, l'acceptation de preuves illégales est, en quelques années, devenue la règle. Pourquoi ? La première raison, c'est que payer pour des documents volés et autres informations privilégiées s'avère fort rentable. Un exemple : aussi considérable soit-elle, la rétribution de l'informateur Birkenfeld (lire l'encadré " Les 104 millions de Birkenfeld ") par le fisc américain ne représentait que 13 % des 780 millions versés par la banque UBS au titre d'amende. Cette affaire fut par ailleurs l'occasion de lancer une immense opération de repentance auprès des contribuables fraudeurs. En six ans, 43.000 Américains firent acte de contrition en versant quelque 6 milliards au titre de taxes et pénalités. Autre cas exemplaire : le Land de Rhénanie du Nord-Westphalie a, entre 2010 et 2016, acheté pas moins de 11 CD et clés USB contenant des données bancaires volées, pour 18 millions d'euros. Produit des redressements fiscaux et amendes engendrés par ces documents : 6 milliards, à en croire les autorités ! Très tentant donc, au point que la France vient de franchir le pas. La loi de finances 2017 prévoyait cette possibilité et un décret du 21 avril dernier la met en application. A titre expérimental, pour deux ans, et seulement dans le cadre d'une fraude internationale. " La sophistication de la fraude fiscale dans sa dimension internationale nécessite de permettre à l'administration fiscale de pouvoir recueillir de telles informations lorsque la personne subordonne leur communication au versement d'une indemnisation ", explique le décret. Autrement dit, on ne peut raisonnablement espérer mettre cette fraude au jour par des voies strictement légales. C'est la seconde raison, qui fait évidemment débat parmi les juristes. La Belgique allait-elle suivre ? Le député Georges Gilkinet (Ecolo) a posé la question au ministre des Finances en novembre 2016, en termes circonstanciés. Réponse de Johan Van Overtveldt (N-VA), en résumé : " L'administration fiscale belge ne peut aujourd'hui acheter des données bancaires étrangères (il n'a pas évoqué les belges, Ndlr). Afin que le gouvernement puisse en décider, un groupe de travail créé par l'Inspection spéciale des impôts (ISI) étudiera la question ". On n'en entend guère parler quand, le 14 juin, apparaît un projet de loi relatif à la surveillance du secteur financier. Il évoque notamment la protection des lanceurs d'alerte et l'article 69 bis, paragraphe 4, prévoit que " le Roi peut, sur avis de l'Autorité des services et marchés financiers (FSMA), prévoir l'octroi d'incitations financières aux informateurs ". Surprise le 3 juillet, lors de la discussion : le député N-VA Peter Dedecker présente un amendement qui supprime cette possibilité. Etonnement de Georges Gilkinet et contre-offensive d'Ahmed Laaouej (PS), autre député observateur attentif de la lutte contre la fraude fiscale. Il dépose un amendement pour réintroduire le paragraphe 4, mais en vain. La justification donnée par le député N-VA surprend par sa formulation un brin timorée : " Il est permis de se demander si les pouvoirs publics doivent payer pour des informations qui ont peut-être été volées ". Elle étonne surtout au vu de tout ce qui a été exposé plus haut en matière d'acceptation des preuves volées... et payées par des Etats voisins. Au point que cette volte-face semble moins éthique qu'avaricieuse ! Mais sans doute est-ce là une fausse piste...