Dans le cadre de la planification successorale, on fait souvent glisser des biens propres dans le patrimoine commun. En outre, une clause de retour de cet apport (dite clause élastique) est souvent prévue pour le cas où il y aurait divorce. Mais comment veiller à ce que cela ne soit pas taxé ?
Régime légal
Si vous êtes marié sans contrat de mariage, vous tombez automatiquement sous le régime légal. C’est également le cas si vous avez explicitement choisi ce régime. Environ 75% des Belges tombent sous ce régime légal.
Cela implique que tout ce que les deux époux possèdent se trouve dans le patrimoine commun, sauf ce qu’ils possédaient déjà avant le mariage et ce dont ils héritent ou reçoivent via donation au cours du mariage. Cela fait partie du patrimoine propre. Imaginons par exemple que l’épouse hérite de ses parents un appartement à la mer. Celui-ci ne fera dans ce cas pas partie du patrimoine commun.
Transférer des biens propres
Afin d’épargner des droits de succession, vous pouvez, relativement simplement, transférer des biens propres vers la communauté. Les biens propres sont alors apportés au patrimoine commun. L’appartement à la mer de notre exemple devient dès lors commun. Pour ce faire, il suffit de faire adapter votre contrat de mariage devant le notaire (+/- 800 à 1.200 euros).
Pour appliquer cette technique entre conjoints, il faut qu’il y ait un patrimoine propre et un patrimoine commun. Si vous êtes marié avec séparation de biens, vous pouvez dans ce cas éventuellement passer à une séparation de biens avec une communauté restreinte (coût +/- 1.000 euros).
Affinement via une clause d’attribution optionnelle
Cette technique peut encore être optimisée par une clause d’attribution optionnelle dans le contrat de mariage. Le conjoint survivant peut alors choisir “à la carte” quelle sera sa part d’héritage dans le patrimoine commun en fonction de sa situation (fiscale), au moment du décès du premier. Sans entrer dans les détails, soulignons que cette technique peut encore être davantage élaborée sur mesure.
Quid en cas de divorce ?
Si l’épouse de notre exemple apporte son appartement à la mer dans le patrimoine commun, cela signifie aussi que les deux époux recevront chacun la moitié en cas de divorce. Ce n’est bien sûr pas l’objectif.
Une solution est de prévoir une clause dite de retour (élastique) dans le contrat de mariage à l’avantage de la personne qui a fait l’apport de l’appartement. En conséquence, en cas de divorce, il y aura reprise de l’appartement par la femme, sans que son partenaire puisse en exiger la moitié.
Et fiscalement ?
Mais si, lors d’un divorce, un bien immobilier apporté (l’appartement à la mer dans notre exemple) revient dans le patrimoine propre, cela se fait-il avec ou sans droits d’enregistrement ? Si tout est bien formulé et qu’il est précisé que l’époux qui apporte un bien propre va reprendre le bien (il n’y a pas de choix) en cas de divorce, cela se fait alors en exonération d’impôt.
Ce n’est que si l’époux peut reprendre le bien (il y a un choix) que le droit de partage est d’application. Celui-ci s’élève à 1% à Bruxelles et en Wallonie et à 2,5% en Flandre. Ce point de vue fiscal a récemment été confirmé par le service fiscal flamand (Standpunt 15059) qui suit en cela le point de vue fédéral d’application à Bruxelles et en Wallonie (E 109, 1° et 2°/09-02). En bref, ne prévoyez pas de possibilité de choix.
