Avec nos smartphones, il est facile d'enregistrer, voire même de filmer, une personne à son insu. La tentation peut être grande pour conserver les preuves d'une conversation et pouvoir défendre ses droits. Pour apprécier la validité du procédé, il faut raisonner en trois étapes.

D'une part, il faut tenir compte de l'article 314 bis du code pénal qui interdit d'enregistrer intentionnellement une communication non destinée au public. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas à ceux qui participent à cette communication. La Cour de cassation l'a confirmé dans un arrêt du 17 novembre 2015 : celui qui participe à une communication et l'enregistre - même à l'insu des autres participants - ne commet pas une infraction pénale.

Tenir compte des circonstances

D'autre part, la légalité du procédé doit aussi s'apprécier à l'aune des dispositions assurant la protection de la vie privée, notamment l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 22 de la Constitution, garantissant à chacun le droit à la vie privée, ainsi que le Règlement européen sur la protection des données (RGDP). Dans son arrêt de 2015, la Cour de cassation avait mis en avant que cette appréciation devait se faire en tenant compte des attentes légitimes de la personne en termes de vie privée. Appréciation au cas par cas et en fonction des circonstances. Ainsi, un enregistrement prémédité, planifié, sera considéré comme déloyal et atteignant plus gravement la vie privée. Il en sera de même s'il est mené dans un lieu privé ou semi-privé, circonstance plus durement appréciée que s'il est réalisé sur la voie publique. Comme l'enregistrement dans un bureau sera plus durement apprécié que celui mené à la cafétéria ou dans la cour de l'entreprise. L'existence d'un litige sera aussi de nature à rendre l'atteinte plus grave. La manière d'organiser l'enregistrement (manoeuvre préparatoire, observations, etc.) peut également avoir un impact.

Pas d'extraits hors contexte

Enfin, si le recours à un enregistrement secret devait être considéré comme illégal en raison de l'atteinte à la vie privée, cela n'impliquerait cependant pas automatiquement qu'il ne puisse pas être produit en justice. En effet, à contre-courant de l'ancienne jurisprudence qui écartait d'office toutes les preuves obtenues illicitement (et appliquait même le principe du " domino ", c'est-à-dire qu'une preuve obtenue illégalement " vicie " toutes les preuves obtenues ensuite), la Cour de cassation, dans deux arrêts, l'un en matière pénale (9 juin 2004) et en matière civile (arrêt " Antigone " du 10 mars 2008), a confirmé que le juge pouvait accepter la production d'une preuve illicite lorsqu'elle n'est pas entachée d'un vice préjudiciable à sa crédibilité (par exemple, l'enregistrement planifié dans un lieu clos, avec des questions préparées et orientées) ou portant atteinte au principe du procès équitable (par exemple, la production d'extraits choisis, sans le reste de l'enregistrement).

Une jurisprudence inégalement appliquée

La jurisprudence Antigone a été validée par la Cour européenne des droits de l'homme (29 juillet 2009) et la Cour constitutionnelle (22 décembre 2010). Cependant, elle n'est pas appliquée de manière cohérente pas nos cours et tribunaux. Ainsi, là où la Cour du travail de Liège a plusieurs fois accepté la recevabilité d'un enregistrement réalisé à l'insu de la personne, tout comme à Charleroi ou Gand, la Cour du travail de Bruxelles tend à la rejeter systématiquement.

S'il n'est pas possible de se ménager une preuve autrement, le travailleur ou l'employeur sera avisé d'enregistrer la conversation mais en étant conscient qu'il ne pourra pas forcément s'en prévaloir et en prenant si possible des précautions pour réduire le risque de rejet (comme de ne pas préméditer l'enregistrement, le transformant en piège, de le faire plutôt dans un lieu public, de produire l'ensemble de l'enregistrement, etc.). Et il n'oubliera pas que l'autre partie peut en faire de même...

Par Christophe Delmarcelle, avocat end roit social, associé au cabinet DKW.