Quel droit à un congé pour trouver un autre emploi?

Un travailleur a-t-il le droit de s’absenter pendant son préavis pour rechercher un nouveau boulot s’il démissionne? L’employeur peut-il exiger des preuves? Le travailleur peut-il reporter les jours non pris?

La loi sur les contrats de travail du 3 juillet 1978 prévoit le droit du travailleur à s’absenter au cours du préavis, avec maintien de sa rémunération, tant pour les employés que les ouvriers afin de chercher un emploi (art. 41). Ce droit peut s’exercer pendant les 26 dernières semaines du préavis une ou deux fois par semaine à raison d’au maximum une journée par semaine. Pour la période antérieure, le congé de recherche d’emploi est limité à une demi-journée par semaine, à moins que le travailleur n’ait droit à un reclassement professionnel dans le système général (c’est-à-dire s’il a plus de 30 semaines de préavis) ou dans le système particulier pour les plus de 45 ans, auquel cas il a droit à s’absenter une à deux fois par semaine pour une journée maximum pendant toute la période de préavis. Pour les temps partiels, on applique un prorata. Ce droit étant acquis par semaine, on ne peut donc pas capitaliser les absences non prises.

Licenciement, démission, c’est kif-kif

Pour bénéficier de ce droit, il suffit que le travailleur soit en préavis, peu importe qu’il ait démissionné ou ait été licencié, qu’il soit occupé sous contrat à durée indéterminée ou déterminée ou même qu’il ait atteint l’âge de la pension. Par contre, l’absence n’est autorisée qu’afin de rechercher un emploi. Le travailleur surpris à autre chose (shopping, tennis, etc.) s’expose donc à la perte de son salaire ou même à un licenciement pour faute grave. Toutefois, c’est à l’employeur d’apporter la preuve du défaut de justification de l’absence. Or, cette preuve est difficile. D’autant que les juges définissent largement la recherche d’emploi (entretiens, préparation de C.V., recherche d’offres, etc.).

Ces mêmes juges considèrent toutefois quasi unanimement que le droit cesse lorsque le travailleur a un nouvel emploi (avec signature d’un contrat ou offre écrite). Pourtant, en 1986, le ministre de l’Emploi de l’époque avait laissé une porte ouverte en indiquant que ce droit pouvait encore subsister dans ce cas, le travailleur pouvant souhaiter trouver un emploi encore meilleur. Position confirmée en 2011 suite à une question parlementaire.

Pas d’autorisation préalable

En outre, la jurisprudence admet que le travailleur a droit à la protection de sa vie privée et que l’employeur ne peut donc le contraindre à justifier la raison de son absence. L’employeur ne peut pas limiter le droit en imposant une autorisation préalable, la justification du motif de l’absence (le travailleur a droit à la discrétion) ou en limitant les moments où les absences peuvent être prises. En général, le travailleur n’a pas l’obligation d’informer l’employeur et, même si l’idéal est de convenir du calendrier des absences, c’est l’intérêt du travailleur qui prime sur les exigences de l’entreprise. Toutefois, si le travailleur désorganise volontairement celle-ci, il s’expose à une demande de dommages pour abus de droit.

Christophe Delmarcelle, Cabinet DEL-Law Juge suppléant au tribunal du travail