L’avenir des “excess profit rulings” n’est pas encore garanti

Une récente décision du tribunal de première instance de Bruxelles a confirmé la validité d’un ruling sur bénéfices excédentaires accordé au groupe AB Inbev. Mais l’avenir de ces excess profit rulings est toujours menacé par l’Europe avertit le fiscaliste Denis-Emmanuel Philippe.

Le 21 juin dernier, le tribunal de première instance de Bruxelles a rendu un jugement intéressant à plus d’un titre sur un conflit opposant l’Inspection spéciale des impôts (ISI) et Ampar, une société du groupe AB Inbev qui avait bénéficié en son temps d’une décision anticipée, également dénommée “ruling”, concernant le traitement fiscal de ses “excess profits”. Le service des décisions anticipées du fisc avait admis que 80% des profits d’Ampar pouvaient bénéficier d’une exonération au titre d’ “excess profit”, de “bénéfices excédentaires” réalisés parce que la société fait partie d’un groupe et bénéficiait donc de diverses synergies permettant d’accroitre ses profits.

Mais à la suite d’un contrôle, l’ISI avait estimé qu’Ampar n’avait pas respecté les conditions de la décision anticipée. Elle avait rejeté ce ruling et avait envoyé un avis de rectification. Ampar avait porté l’affaire en justice, et le tribunal de première instance de Bruxelles vient donc de donner raison à la filiale d’AB Inbev.

Quand le fisc attaque ses propres décisions

“L’arrêt est intéressant à plusieurs titres, commente Denis-Emmanuel Philippe (avocat fiscaliste auprès du cabinet Bloom Law). D’une manière générale, dit-il, il confirme la force obligatoire des rulings”. Ce n’est pas la première fois en effet que le fisc essaie de contester un ruling. Il y a quelques mois, l’affaire Proboss avait fait un certain bruit. Proboss avait obtenu un ruling concernant le traitement fiscal des stock-options octroyés à des dirigeants d’entreprises. “Mais, rappelle Me Philippe, le fisc avait contesté la validité de la décision du service des décisions anticipées et il avait redressé la situation fiscale de milliers de dirigeants d’entreprises qui avaient souscrit aux stock options commercialisés par Proboss. Cela avait provoqué un tollé, beaucoup de contribuables s’étaient insurgés contre le fait que des rulings qui offrent normalement la sécurité juridique pouvaient ainsi être remis en cause”. Peu après, pour éteindre la polémique, le ministre des Finances avait dû déclarer publiquement que les rulings liaient en principe tout le SPF Finances, et que les contribuables pouvaient parfaitement placer leur confiance dans le système des décisions anticipées.

“Cette fois, poursuit Denis-Emmanuel Philippe, c’est l’ISI qui refuse de tenir compte d’un ruling. En bref, l’ISI se fonde sur la description incomplète et inexacte par Ampar de sa situation dans la demande de décision anticipée, et sur le non-respect par Ampar des conditions auxquelles le ruling était subordonné”.

Un premier enseignement que l’on peut tirer de cette affaire est qu’il n’est pas si facile pour le fisc de remettre en cause ses propres accords. Le tribunal de première instance a confirmé la force obligatoire du ruling. Selon les magistrats bruxellois, l’ISI n’avait en effet pas pu démontrer que les conditions du ruling n’avaient pas été respectées par Ampar.

Une autre leçon, néanmoins, est que le fisc refuse parfois de tenir compte de décisions anticipées. Me Philippe précise que “ce comportement n’est pas l’apanage la Belgique. Au Luxembourg aussi, des rulings qui avaient été accordés par le passé, notamment à des sociétés luxembourgeoises de résidents belges, ont commencé à être remis en cause par le fisc luxembourgeois. Là aussi, la justice s’est systématiquement prononcée en faveur des contribuables, sur le fondement du principe de confiance légitime. Une bonne dizaine de décisions ont été rendues à Luxembourg dans ce sens”.

Quel avenir pour les excess profit rulings ?

Et puis, une question se pose plus spécifiquement sur l’avenir de ces “excess profit rulings”, qui ont défrayé la chronique.

Petit rappel. En 2004, le service des décisions anticipées avait permis à des filiales de multinationales de considérer qu’une partie de leur bénéfice échappait à l’impôt parce que certains de leurs profits provenaient du fait qu’elles appartenaient à un groupe multinational, via des synergies, l’utilisation de brevets, etc. Pour certains groupes, cela représentait une exonération qui pouvait toucher 90% de leurs bénéfices.

Mais en janvier 2016, la Commission européenne avait estimé que ces “excess profit rulings” constituent une aide illégale d’Etat et elle enjoint la Belgique à recouvrer 700 millions d’euros d’impôts auprès des 35 entreprises qui en ont bénéficié. Parmi elles : BP, BASF, Proximus, Celio…

Toutefois, en février de cette année, le tribunal de l’Union européenne, qui avait été saisi par la Belgique, n’a pas vu pas les choses de la même manière et a annulé la décision de la Commission. Une annulation qui toutefois ne porte pas sur le fond, mais sur plutôt la forme. Car la Commission, plutôt que de s’attaquer à chaque ruling individuellement, avait attaqué le régime des “excess profit rulings” en tant que tel, sur lequel s’appuyaient ces rulings. Les juges européens ont annulé la décision de la Commission qui considérait ce régime comme une aide illégale, en s’appuyant sur des éléments de procédure fort complexes. Ils ne se sont en revanche pas prononcés sur la question centrale : est-ce que les excess profit rulings confèrent aux entreprises qui en ont bénéficié un avantage sélectif, constitutif d’une aide d’état prohibée ?

Alors, après cette décision du tribunal de l’Union européenne puis ce jugement du tribunal de première instance de Bruxelles, l’avenir des excess profit rulings est-il désormais garanti ? “Non, répond Denis-Emmanuel Philippe. Il existe toujours une épée de Damoclès au-dessus d’eux. D’abord, la Commission européenne a introduit un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne contre l’arrêt du tribunal. Ensuite, la Commission pourrait aussi s’attaquer, sur une base individuelle, à chacun des “excess profit rulings”. A mon avis, le risque est alors réel que la Cour européenne de justice considérera que ces rulings constituent une aide d’État prohibée. La saga des excess profit rulings est loin d’être terminée !