"Cette réforme est globalement très positive, juge d'emblée Olivier de Clippele. Mettre toutes les donations sur le même pied est une bonne chose, comme leur indexation. Recevoir 100.000 euros aujourd'hui ou les avoir reçus il y a 20 ans, ce n'est évidemment pas la même chose. "
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"Cette réforme est globalement très positive, juge d'emblée Olivier de Clippele. Mettre toutes les donations sur le même pied est une bonne chose, comme leur indexation. Recevoir 100.000 euros aujourd'hui ou les avoir reçus il y a 20 ans, ce n'est évidemment pas la même chose. " Le notaire (et député bruxellois) fait référence à la simplification fondamentale introduite par la réforme du droit des successions, entrée en vigueur le 1er septembre dernier. Qu'elles soient mobilières ou immobilières, toutes les donations sont en effet à présent valorisées à la date de la donation. De plus, elles sont indexées suivant l'indice des prix de détail, pour qu'il y ait égalité entre les donataires au moment de la succession. Les autres modifications de base sont bien connues : les enfants restent héritiers réservataires, mais pour la moitié de la succession. Pour sa part, le conjoint survivant reste lui aussi un héritier réservataire sur l'usufruit de la moitié de la succession. Enfin, les pactes successoraux sont à présent autorisés sur un assez large front. Aussi bien accueillie soit-elle, cette législation nouvelle interpelle toutefois sur deux points. Le premier, c'est clairement la quotité disponible, mentionnée sans autre précision dans de nombreux testaments et donations. Si elle était d'un quart au moment de leur rédaction, la volonté reste-t-elle la même maintenant qu'elle est de moitié ? Ou bien faut-il modifier le texte ? Par ailleurs, plusieurs dispositions contenues dans les donations sont caduques au regard de la nouvelle loi. Si le donateur veut absolument les maintenir, il lui faut introduire une déclaration de maintien devant notaire. La date limite a été reportée d'un an, au 1er septembre 2019. En cas de donations multiples, un examen attentif s'impose, car le maintien ne peut viser une donation en particulier : c'est tout ou rien ! La réforme du droit successoral a cependant quelques conséquences moins connues ou plus surprenantes... La quotité disponible, soit la part du patrimoine dont une personne peut disposer librement, correspond dorénavant à la moitié de son patrimoine, quel que soit le nombre d'enfants héritiers réservataires. En Flandre, certains parlementaires proposaient de la porter à 100 %, signale Olivier de Clippele. On aurait donc pu complètement déshériter ses enfants, suivant en cela un droit anglo-saxon... bien connu du public depuis la mort de Johnny Hallyday. " Certains clients sont très surpris quand je leur explique qu'avec une quotité disponible de 50 %, ils peuvent donner 75 % de leur patrimoine à un de leurs deux enfants et seulement 25 % à l'autre, observe un banquier. Or, on a vu des gens émigrer en Grande-Bretagne ou dans les pays scandinaves, où la réserve n'existe pas, soit pour échapper à l'obligation de faire hériter leurs enfants dans une large mesure, soit pour en favoriser un au-delà de ce qui était permis. De tels exils se justifieront peut-être moins à l'avenir. " Une quotité disponible portée à 50 % permet donc en principe de favoriser l'un ou l'autre enfant davantage que par le passé. Encore faut-il tenir compte de l'indexation qui prévaut aujourd'hui et qui peut avoir des effets inattendus, prévient Steven Osaer, head of estate planning chez Delen Private Bank, qui rapporte le cas suivant : " Les parents ont une très bonne relation avec deux de leurs enfants, mais pas du tout avec le troisième. Ils se sont réjouis que la quotité disponible passe d'un quart à la moitié de leur patrimoine, car cela leur permettra de donner davantage aux deux premiers. En réalité, ce n'est pas nécessairement le cas et ce pourrait même être le contraire. En effet, ces parents ont déjà donné beaucoup. Compte tenu de l'indexation, il n'est pas impossible que, au jour de leur décès, les deux premiers enfants aient reçu trop, mordant sur la part réservataire du troisième. Ils pourraient donc devoir lui céder une partie de ce qu'ils ont reçu. Pour éviter ce risque, il vaut sans doute mieux faire une déclaration de maintien car, si les parents vivent encore longtemps, l'ancienne législation sera finalement plus favorable à leur dessein que la nouvelle ! " La donation de l'entreprise familiale est fiscalement très avantageuse car imposée à 0 % dans les trois Régions. " Dans l'ancienne législation, si le fils la recevait ( sous forme d'actions, Ndlr) pour une valeur de 500.000 euros et que la fille héritait d'un portefeuille de titres pour la même valeur, pas de problème, quelle que soit la valeur de chacune de ces donations au jour du décès, explique Liesbeth Stevens, head of estate planning chez Delen Private Bank. Ceci ne change pas dans la nouvelle législation si la donation s'est faite en pleine propriété. Par contre, si le père a gardé l'usufruit, c'est la valeur au jour du décès qui est prise en compte. " La valeur de l'entreprise a toutefois pu varier considérablement entre-temps, grâce à la gestion du fils. Que faire ? Pour conserver la valeur au jour de la donation, soit l'ancien régime, il faut une déclaration de maintien, que le donateur peut réaliser sans l'accord des donataires. A l'avenir, la solution passera plutôt par un pacte successoral ponctuel qui, lui, exige aussi l'accord des enfants. Outre qu'il précisera lequel d'entre eux reprend l'entreprise, il pourrait préciser, par exemple, que la plus-value dégagée par l'entreprise sera imputée sur la quotité disponible, propose Bernard d'Ursel, senior wealth planner chez Puilaetco Dewaay. " On observe actuellement très peu de pactes successoraux, signale Charles Kesteloot, responsable de l' estate planning à la Banque Degroof Petercam. Dans les familles où l'on a traité les enfants de la même manière, au même moment et sur des biens de même nature, un tel pacte présente a priori peu d'intérêt. Il permet par contre de clarifier certaines situations particulières et seront dès lors clairement plus nombreux à l'avenir. D'autant que la loi les encadre, de sorte que l'on ne craint plus un abus de faiblesse du futur défunt ou, a contrario, des héritiers ". En pratique, le pacte suppose, devant notaire, deux réunions préparatoires en plus de la signature. La procédure est donc assez lourde. Dans quelles circonstances un tel pacte s'avère-t-il utile ? Par exemple dans une famille où un enfant a fait de coûteuses études aux Etats-Unis, les parents ayant déboursé 100.000 euros ou même davantage. Ils donnent alors une somme équivalente à l'autre enfant... mais le jour du décès, seule cette dernière donation sera rapportée à la succession. Le premier enfant pourrait donc prétendre avoir été lésé, même si c'est contraire à la vérité. Avec un pacte successoral, les choses sont claires. On pourra stipuler qu'un équilibre a été respecté entre les deux enfants. " Le cas des études est exemplaire, complète Bernard d'Ursel, car la loi énonce que les frais d'éducation et d'apprentissage ne sont pas des libéralités. Autrement dit, pas des donations. Il faut donc un pacte pour préciser que cela vaut en avancement d'hoirie. " Le pacte peut également acter le fait que l'on favorise volontairement un enfant moins bien armé dans la vie, les parents lui donnant 150.000 euros, contre 100.000 aux deux autres. Une telle donation ne posait naguère pas de problème. Aujourd'hui, ce n'est plus possible en tant que tel. " A défaut de l'avoir prévu au moment de la donation, le pacte successoral va stipuler que les 50.000 reçus de plus que les autres le sont par preciput et hors part, explique Bruno Ferrier, senior wealth planner chez Puilaetco Dewaay. On peut aussi régler la question par testament, et dans les mêmes termes. Lorsqu'on fait une donation à ses enfants, elle reste bien entendu rapportable à la succession, mais plus au profit du conjoint survivant. Celui-ci serait-il moins protégé ? Non, au contraire, en vertu des autres modifications législatives intervenues. " La réforme supprime le rapport au profit du conjoint survivant, c'est vrai, mais également le rapport par le conjoint survivant au profit des enfants, explique Charles Kesteloot, Beaucoup de maris oubliaient qu'en faisant par exemple donation en avancement d'hoirie de 100.000 euros à leur épouse, cette dernière devait, à leur décès, la rapporter au profit de leurs enfants. Sauf à avoir stipulé le contraire dans la donation. " Madame (le plus souvent) était très surprise d'apprendre qu'au décès de son mari, elle devait restituer la nue-propriété aux enfants, renchérit Bernard d'Ursel. - Ne suis-je pas pleine propriétaire ? - Oui, mais seulement aussi longtemps que votre mari est en vie.... C'est pourquoi nous conseillions une donation préciputaire, celle que la loi rend à présent obligatoire, de sorte qu'elle ne doit plus la rapporter au profit des enfants. " " Cette protection du conjoint présente toutefois une faille de taille, puisqu'une donation entre époux reste révocable, rappelle son collègue Bruno Ferrier, qui rassure aussitôt : je n'en ai pas vu une seule en 20 ans, sauf exceptionnellement pour raisons fiscales. " Autre situation : si un parent donne à ses enfants un portefeuille avec réserve d'usufruit, à son décès, le conjoint survivant (pour autant qu'il était déjà conjoint au moment de la donation) aura droit à un usufruit continué. C'est une notion nouvelle, qui illustre la protection du conjoint voulue par le législateur : si le donateur s'est réservé l'usufruit, c'est en faveur du ménage. Et il est donc logique que le conjoint survivant en bénéficie. " Ce conjoint peut toutefois ne pas le souhaiter, observe Laurent del Marmol, estate planner chez Delen Private Bank. Jusqu'ici, on faisait intervenir ce conjoint dans l'acte de donation pour qu'il y exprime sa renonciation. Aujourd'hui, il faudra passer par un pacte successoral. " La volonté de protéger le conjoint, et pas seulement au décès, se retrouve dans la réforme des régimes matrimoniaux, également entrée en vigueur le 1er septembre dernier. " On y relève un élément particulier : l'encadrement du régime de la séparation de biens ", souligne Charles Kesteloot. Un couple peut continuer à opter pour le régime de la séparation mais, un peu curieusement, le notaire est obligé de lui proposer une correction judiciaire en équité. De quoi s'agit-il ? En pratique, de protéger un des conjoints en cas d'événement modifiant la situation financière dans le ménage et ayant des conséquences " inéquitables ". Ce n'est donc pas un mécanisme automatique. " Par exemple si Madame - car c'est souvent à elle qu'on pense - cesse de travailler à l'arrivée des enfants. Elle n'a donc plus de revenus alors que Monsieur fait une belle carrière. En cas de divorce pour désunion irrémédiable, on pourra opérer une correction en équité en attribuant une partie de ses revenus à Madame, en dépit du régime de séparation de biens. Ce sera au juge à décider des modalités. A en croire les notaires, Madame se montre souvent enthousiaste, Monsieur pas du tout... " Protection du conjoint, mais aussi des enfants, en particulier ceux issus d'une précédente union. Telle est l'idée sous-jacente du pacte Valkeniers, une disposition qui répond à la multiplication des familles recomposées. On n'y a guère touché, alors que certains voulaient la modifier plus sensiblement, observe Charles Kesteloot. " Elle est très utile et largement utilisée en cas de remariage. C'est vraiment le pacte sur succession future par excellence. Le cas le plus fréquent est que chacun renonce à la succession de l'autre. On répond ainsi aux craintes des enfants d'une première union, qui ont la hantise que le nouveau conjoint mette la main sur le patrimoine familial. S'il y renonce via la clause Valkeniers, il calme le jeu d'emblée. Nous abordons presque toujours la question quand un client annonce son intention de se remarier. " Liesbeth Stevens pointe une situation particulière. La loi prévoyait que le conjoint conservait obligatoirement l'usufruit sur le logement familial (et les meubles meublants). " Ceci menait à une inégalité criante pour les enfants si ces époux possédaient chacun un logement, dont un inoccupé, celui de Madame par exemple. Si elle décédait la première, ses enfants héritaient de ce bien en pleine propriété. Si c'est Monsieur qui disparaissait le premier, ses enfants n'héritaient que de la nue-propriété, donc sans pouvoir occuper le bien. On peut aujourd'hui renoncer à l'usufruit du logement familial au décès du conjoint, avec pour compensation un droit d'occupation de six mois. " Les grands-parents peuvent à présent faire une donation à leurs petits-enfants, avec l'accord des parents bien entendu, et ceci au même tarif que celui de la ligne directe. Ils ne doivent donc plus puiser dans la quotité disponible, comme naguère, explique Liesbeth Stevens : " Cette situation pouvait s'avérer dangereuse en cas de mauvaise foi ultérieure d'un des enfants, qui avait pourtant accepté ce saut de génération. Il aurait pu prétendre, au décès des parents, n'avoir rien reçu de sa part réservataire, contrairement à l'autre. Pour rappel, on ne pouvait naguère pas signer de pacte à ce sujet. La seule solution, pour éviter cela, était de faire une donation à l'autre enfant également, mais alors par preciput et hors part. On mangeait alors sérieusement la quotité disponible. " Sur papier, c'est l'enfant qui reçoit, mais avec stipulation pour autrui, c'est-à-dire les petits-enfants. Une disposition spéciale existe en Flandre : au moment de l'héritage, et après acceptation de ce dernier, on dispose d'un an pour décider d'une transmission à la génération suivante, en tout ou en partie, moyennant respect de certaines conditions. S'il est une modification présentée comme aussi évidente que salutaire, c'est bien celle qui supprime le rapport en nature. Jusqu'ici en effet, s'il s'avérait qu'un des héritiers avait bénéficié d'une donation empiétant sur la réserve des autres, il devait rapporter cette donation en nature. Même s'il s'agissait d'un appartement qu'il occupait de longue date et qu'il pouvait donc être contraint de vendre ! L'évolution est à première vue heureuse, sauf que le rapport en nature était une pratique utile et courante dans les familles ayant des enfants vivant à l'étranger, pour des raisons fiscales ou pour éviter des tracas. Si, par exemple, un des deux enfants du donateur vit aux Etats-Unis, lui faire une donation avec réserve d'usufruit s'avérera hasardeux. Il y a d'abord son statut de résident américain qui entraînera la réticence des banques belges. Ensuite, la mise en oeuvre de l'usufruit via le système bancaire américain risque d'être compliquée. La fiscalité peut être un autre moteur. " Un donataire résidant en France durant au moins six des 10 années précédant la donation, est redevable des droits de donation en France même si le donateur est belge et que la donation a lieu en Belgique, explique Bernard d'Ursel. Ces droits pointent rapidement à 20 %, avec un maximum de 45 % en ligne directe. Solution : on fait donation de l'ensemble à l'enfant résidant en Belgique, de sorte que la question est résolue sur le plan administratif et déjà réglée sur le plan fiscal. A charge pour lui de rapporter cette donation en nature au profit de la succession. Tel était en tout cas la procédure dans le passé, puisque le donateur ne peut dorénavant plus prévoir un rapport en nature. Doit-on tirer un trait sur la formule ? En réalité, le rapport en nature est toujours possible, mais c'est l'héritier gratifié par la donation, et lui seul, qui peut faire ce choix. Le donateur ne peut donc avoir la garantie que ses enfants et petits-enfants retrouveront les actions Solvay familiales ou, pire, les Bruegel hérités du grand-père. Il faut à présent recourir à la déclaration de maintien pour les donations passées ou rédiger un pacte successoral. Bernard d'Ursel avance toutefois une autre solution : prévoir dans la donation une clause d'indisponibilité des avoirs donnés jusqu'au décès du donateur. Dans ce cas, la valorisation de la donation a lieu au décès du donateur. Lors d'un séminaire Vanham & Vanham consacré à la réforme des successions, Olivier de Clippele a évoqué le cas d'un couple ayant trois enfants et faisant donation d'un appartement à l'un d'entre eux, tandis que les deux autres reçoivent des titres pour un montant équivalent. Le donateur constate toutefois que le marché immobilier, longtemps très porteur, fait mine de flancher. Il faut rappeler qu'on a connu de fortes baisses de prix entre 1978 et 1982 ; certains immeubles ont perdu la moitié de leur valeur ! On comprend le problème : la valeur du bien reculerait, alors que la donation est indexée. Cela peut mener à une situation dramatique pour celui qui se retrouverait avec un bien dévalorisé, tout en étant réputé avoir reçu autant que les autres. " Aujourd'hui, vous ne pouvez pas corriger cela dans un testament, pas plus que vous ne pouvez fixer des limites en matière d'indexation. Dans les règles de rapport, la loi stipule en effet nonobstant toute stipulation contraire. C'est l'article 858, paragraphe 1er. Le terme est important : ce n'est pas convention, mais stipulation. Ceci vise donc les donations mais aussi les testaments. Il faut absolument retirer ces quatre mots terribles de l'article 858 ! C'est cela que j'appelle " la grande trouille des notaires " : ils vont devoir faire très attention aux volontés exprimées dans les testaments, pour corriger éventuellement les propos en fonction de la nouvelle loi, puisque cette dernière interdit un tas de dispositions qui étaient d'usage courant ", conclut Olivier de Clippele. Porte-parole de la Fédération du notariat belge, Renaud Grégoire va plus loin concernant ce fameux article 858. Il rappelle que le testateur peut par ailleurs faire ce qu'il veut de la moitié de sa succession. " Peut-on vraiment être aussi coercitif d'un côté et offrir une totale liberté de l'autre ? Je pense que les tribunaux vont rapidement décider que les règles du rapport, qui ont constitué la liberté absolue de tout citoyen pendant deux siècles, peuvent difficilement devenir impératives. " L'ampleur de la quotité disponible ne sera pas le seul sujet de discussion dans les mois à venir...