En Belgique, les contribuables bénéficient de ce qu'on appelle le " choix licite de la voie la moins imposée ". A condition de n'enfreindre aucune disposition légale, ils ont le droit, entre plusieurs manières d'obtenir un résultat économique déterminé, de choisir la voie juridique qui est la plus avantageuse, même si elle n'est ni la plus habituelle, ni la plus " normale ". Depuis 1961, la jurisprudence ne cesse de confirmer ce principe, malgré les assauts répétés de l'administration fiscale, qui aurait préféré un principe, inexistant dans notre système juridique, de la " réalité économique ".
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En Belgique, les contribuables bénéficient de ce qu'on appelle le " choix licite de la voie la moins imposée ". A condition de n'enfreindre aucune disposition légale, ils ont le droit, entre plusieurs manières d'obtenir un résultat économique déterminé, de choisir la voie juridique qui est la plus avantageuse, même si elle n'est ni la plus habituelle, ni la plus " normale ". Depuis 1961, la jurisprudence ne cesse de confirmer ce principe, malgré les assauts répétés de l'administration fiscale, qui aurait préféré un principe, inexistant dans notre système juridique, de la " réalité économique ". Cela irrite parfois certaines personnes, mais ce principe n'est que le corollaire d'une règle constitutionnelle essentielle: le principe de la légalité de l'impôt. Les impôts sont établis par la loi, et seulement par elle, et donc pas par l'administration fiscale ni par le ministre des Finances. Par conséquent, tant qu'une loi ne prévoit pas qu'un impôt est dû, c'est qu'il ne l'est pas, et le contribuable peut donc accomplir volontairement des actes qui ne sont pas soumis à l'impôt, plutôt que ceux pour lesquels la loi a prévu une taxation. Il y a cinq ans, le secrétaire d'Etat John Crombez a voulu réduire la portée de ce principe du choix de la voie la moins imposée. Après le dépôt d'un premier projet critiqué par le Conseil d'Etat, un laborieux compromis politique a abouti au vote de la loi du 29 mars 2012, dont l'objectif était de réduire les possibilités d'optimisation fiscale. Certains, surtout au nord du pays, y ont vu la consécration d'un principe qui avait autrefois été rejeté par les tribunaux, celui de la " fraude à la loi ". Selon eux, ce principe permettait d'écarter tout montage visant à éviter le paiement d'impôts prévus par la loi, même en recourant à des méthodes a priori licites. Pourtant, le texte légal est plus exigeant que cela : il ne considère comme relevant de " l'abus fiscal " que les actes juridiques qui se placent " en violation des objectifs " d'une disposition légale déterminée. Cela ne concerne que les actes du contribuable qui visent à éviter l'impôt alors que celui-ci correspond à un objectif précis, conscient et clairement exprimé par le législateur, mais qui ne se reflète pas dans la loi. En réalité, de telles circonstances sont extrêmement rares. Notre législateur n'est pas toujours brillant lors de la rédaction des textes, mais il est tout de même peu fréquent que dans le même temps, il affirme vouloir s'en prendre à une construction juridique déterminée, puis ne le fasse pas, en raison d'une mauvaise rédaction de la loi. Si l'on s'en tient aux termes de celle-ci, les cas d'application de la notion d'abus fiscal seront très rares, et la loi aura vraisemblablement très peu d'effet. De plus, la loi ne dit pas clairement ce qu'il faut faire lorsque l'on découvre un abus fiscal. Il est clair que le contribuable ne risque pas de sanction pour celui-ci, mais diverses théories existent quant à la détermination de l'impôt qui pourrait être réclamé par le fisc dans de tels cas. Jusqu'à présent, comme les contrôles fiscaux portent en général sur des opérations remontant à deux ou trois ans avant ceux-ci, et comme les tribunaux n'ont pas encore dû trancher de cas d'application de la notion d'abus fiscal, des doutes sérieux subsistent quant à la manière d'appliquer le texte voté en 2012. On ne connaît pour l'instant que les prises de position administratives du Service des décisions anticipées qui a adopté une conception très large de la notion d'abus fiscal, et à notre avis beaucoup trop large par rapport à ce que la loi prévoit effectivement. Le service flamand équivalent, Vlabel, va encore plus loin dans cette interprétation, qui nous paraît erronée, de la loi. Il faudra sans doute encore de nombreuses années avant que les tribunaux, et surtout la Cour de cassation, développe une jurisprudence au sujet de la notion d'abus fiscal. C'est donc une situation chaotique qui a été engendrée par le texte légal en 2012. Et ce n'est pas la première fois qu'il en est ainsi, les compromis politiques aboutissant au vote d'un texte où les partis se mettent d'accord sur des mots, susceptibles d'interprétations variables, plutôt que sur des mesures claires. Aujourd'hui, la notion d'abus fiscal est surtout une cause d'insécurité juridique : les contribuables éprouvent des difficultés à connaître à l'avance les effets fiscaux des actes qu'ils accomplissent, ce qui est nuisible à l'activité économique et au respect des lois. On en vient évidemment à se demander si, de cette manière, le but réel des auteurs du texte ne serait pas atteint : en créant de l'insécurité juridique, on dissuade les contribuables d'utiliser leur droit, pourtant légitime et maintenu par la loi de 2012, à choisir la voie la moins imposée. Professeur ordinaire à l'ULBTHIERRY AFSCHRIFT