Piège n°1 : le 50/50

Au quotidien, il n'est pas rare de rencontrer les deux fondateurs d'une SPRL qui se répartissent le capital de la société à 50 % chacun, afin de respecter une stricte égalité entre eux. Cependant, ceci peut poser des problèmes pour la société lorsque des décisions doivent être prises par l'assemblée générale des associés. En effet, les décisions doivent être prises - au minimum - à la majorité. Ils devront donc systématiquement être tous les deux d'accord. Cela peut très bien se passer. Mais en pratique, en cas de désaccord, aucune décision ne pourra valablement être prise, pour cause d'absence de majorité, causant blocage et frustration.

Plusieurs solutions sont à la disposition des associés pour éviter cette situation. Ils peuvent prévoir une répartition différente du capital, avec un apport plus important de la part d'un des deux associés. Pour compenser ce déséquilibre, ils peuvent conclure un pacte d'associés dans lequel ils prévoiront que certaines décisions bien spécifiques devront tout de même être prises à l'unanimité. Une autre solution est de prévoir des parts sociales avec droit de vote et d'autres sans droit de vote. Souvent, en plus d'une égalité parfaite entre associés, les deux fondateurs sont également gérants de la société. Ils ont alors tous les deux le pouvoir d'engager et de représenter la société vis-à-vis des tiers, de conclure des contrats, d'engager du personnel, de réaliser des opérations sur le compte bancaire de la société, etc. Et ce, sans concertation avec l'autre gérant, ce qui peut créer des conflits. Pour éviter cette situation, les associés peuvent décider de ne nommer qu'un seul gérant. S'ils souhaitent maintenir une certaine égalité entre eux, ils peuvent convenir que le mandat du gérant sera à durée déterminée et que le gérant sera non statutaire, avec une alternance entre eux chaque année ou tous les deux ans par exemple.

Piège n°2 : Ne pas inclure la levée de fonds dans le plan financier

Si les fondateurs envisagent de lever des fonds rapidement, il est essentiel d'inclure cet aspect lors de la préparation du plan financier initial. En effet, le piège dans lequel tombent certains est de croire qu'il sera facile de lever des fonds, sans avoir chiffré leurs besoins financiers réels, et sans avoir étudié leur capacité à lever autant de fonds qu'espéré. Ils se retrouvent alors avec une société constituée mais sous-financée au départ. Le piège est que les intérêts de la société soient entièrement dépendants des levées de fonds, voire qu'ils soient mis en péril si elles ne se concrétisent pas. En cas de faillite dans les trois ans de la création de la société, et si le capital de départ est jugé insuffisant pour couvrir les deux premières années d'activités, la responsabilité personnelle des fondateurs pourrait être retenue. Ils seraient alors tenus des dettes de la société sur leur patrimoine personnel.

La solution, d'un point de vue juridique, est de ne pas négliger l'élaboration du plan financier initial lors de la création de la société. Si une levée de fonds est envisagée dès le départ, il y a lieu de la prévoir dans le plan financier et d'en décrire les grandes lignes, telles que le montant à lever et les activités dont le développement sera tributaire de la réussite de cette levée.

Piège n°3 : Pas de pacte avant la levée de fonds

Trop souvent, les fondateurs négligent de prévoir la conclusion d'un pacte d'associés lorsqu'ils constituent leur start-up. On entend des réflexions du type "On n'a pas de budget pour ça, on conclura un pacte lorsque l'on lèvera des fonds" ou "On fera ça quand on commencera à générer des revenus", ou encore "Un pacte, c'est avec les investisseurs, non ?". D'un point de vue juridique, il n'y a pas de lien entre la conclusion d'un pacte et la levée de fonds. En pratique, les investisseurs privilégieront la conclusion d'un pacte car c'est avant tout dans leur intérêt. Mais cela n'empêche pas les fondateurs de conclure un pacte ensemble dès la création de la start-up, en l'absence de tout investisseur à ce stade-là. La conclusion d'un pacte apporte une certaine stabilité entre les actionnaires, simplement car il permet de faire l'exercice de discuter des intentions de chacun, de définir certains choix stratégiques et de prévoir des clauses utiles en cas de conflit, de sortie d'un associé, etc. De plus, il est conseillé de conclure un tel pacte en début de partenariat, avant même la création de la société. Lorsque celle-ci sera créée ou que sa situation aura évolué positivement ou négativement, il sera plus difficile de négocier entre associés.

Piège n°4 : l'agenda caché des associés

Lors de la création d'une société, chaque associé peut avoir ses intérêts propres à contribuer au capital et à prendre part au projet. Il est essentiel que chacun connaisse les intentions et les attentes réelles de ses partenaires. Un sujet important à aborder est justement celui de la levée de fonds : les fondateurs sont-ils tous sur la même longueur d'ondes à ce niveau ? Quelle sera leur politique en termes de distribution des dividendes ? Flairent-ils l'opportunité d'une levée de fonds pour sortir du projet avec un bénéfice ?

Il n'est pas rare de voir l'attitude d'un associé changer totalement lorsqu'une levée de fonds se présage, dévoilant ainsi ses réelles intentions et son intérêt personnel, qui diffèrent de (voire sont en opposition avec) l'intérêt de la start-up elle-même. Le conflit entre associés est alors tout proche, pouvant même détruire toutes les chances de succès de la levée de fonds envisagée.

Bien qu'il soit difficile de se prémunir contre ce risque, les associés peuvent le minimiser au maximum en réglant ces questions dans le pacte d'associés. En effet, négocier les clauses relatives à la distribution de dividendes et à la cession des parts permettra de mettre ces questions sur la table et d'en discuter ouvertement avant de s'engager plus avant dans le projet de start-up. Par ailleurs, cela présentera un avantage lors de la levée de fonds : un accord contenu dans un pacte et une ligne stratégique commune favoriseront une équipe de fondateurs solide et soudée autour du projet de start-up. Cela renforcera la confiance des investisseurs.

Piège n°5 : Définir et comprendre ce que l'on concède

Le dernier piège est assez courant, bien qu'il puisse paraître évident pour beaucoup de monde : ne pas signer sans être sûr de tout comprendre. Comprendre le contrat lui-même bien entendu, mais surtout ses enjeux, les conséquences réelles de certains engagements pris et les implications lors de l'exécution de l'accord. Par exemple, la transformation d'une SPRL en SA suite à la levée de fonds, l'arrivée au conseil d'administration des investisseurs et l'impact sur les prises de décision, la dilution des titres, etc. En pratique, le projet de contrat sera souvent proposé par les investisseurs aux fondateurs de la start-up. Ce projet aura été préparé par l'équipe juridique ou les avocats de ces investisseurs. Il veillera donc surtout à protéger les intérêts de ces derniers et c'est bien normal.

Les fondateurs de la start-up seront bien avisés de se faire accompagner afin de revoir le contrat, rééquilibrer les intérêts des parties, faire valoir les demandes des fondateurs, etc. Un raccourci un peu rapide consiste parfois à se passer de cet accompagnement sous prétexte que la start-up a besoin des fonds et que sa marge de négociation est de toute façon fortement réduite, ce qui mène à signer un contrat déséquilibré. Avant la levée de fonds, il est prudent de fixer ce que les fondateurs sont prêts à concéder à leurs investisseurs et ce qui n'est pas négociable de leur côté.