Tout part d'une intention louable : protéger les plus faibles. Protéger en particulier les agriculteurs face aux pratiques de centrales d'achat qui les poussent à vendre le lait en dessous de son prix de revient ou les patrons de bistrot face à la sévérité de certains contrats de brasserie. L'intention est tellement louable que la loi contre les abus de dépendance économique a été votée à l'unanimité par le Parlement en mars dernier. Le parcours politique de ce texte est en lui-même étonnant puisqu'il part d'une proposition de loi de la N-VA, reprise à son compte par le gouvernement Michel et amendée par le PS.

L'adoption de cette loi, dont les premiers éléments sont entrés en vigueur le 1er septembre dernier, avait été saluée par de nombreux acteurs. " Les garagistes ne subiront plus unilatéralement des objectifs de vente exagérés, des normes de qualité absurdes, le bidouillage des marges variables et les lourdes exigences en matière d'investissement, s'était ainsi réjoui Traxio, la fédération du secteur automobile et des secteurs connexes. Les nouveaux contrats ne pourront plus enchaîner nos affiliés. " L'impact potentiel de cette loi dépasse toutefois largement ces pratiques, sans doute effectivement excessives. Les contrats de cession d'actions, les contrats entre un syndic d'immeubles et les entreprises de construction, les relations entre une entreprise et des collaborateurs indépendants (entre un médecin et un hôpital par exemple) : tout peut désormais se lire aussi à travers le prisme de cette loi sur les abus de dépendance économique et les clauses abusives. " Les pratiques habituelles de très nombreuses entreprises pourraient être impactées, positivement ou non selon le cas, commente Olivier Clevenbergh, avocat associé du bureau Strelia. Cette loi risque par ailleurs de donner lieu à un important contentieux. "

Les contrats de cession d'actions, les contrats entre un syndic d'immeubles et une entreprise de construction, les relations entre un médecin et un hôpital... : tout peut désormais se lire aussi à travers le prisme de cette loi.

Quel avenir pour la clause de non-concurrence ?

Et parmi les plus impactés, il y a sans aucun doute le secteur de la franchise. Par nature, il existe une dépendance économique entre le franchisé et le franchiseur ou entre le concessionnaire et le constructeur automobile. Toute la question sera de vérifier en quoi cette situation donne lieu, ou pas, à des abus. Le cas souvent évoqué est celui de la clause de non-concurrence, qui interdit à un franchisé de reprendre une activité similaire pour une autre marque durant un certain temps. " Le fait d'interdire à un franchisé de poursuivre l'exploitation de son commerce à l'issue de son contrat de franchise pourrait être considérée comme une clause contractuelle abusive et jugée nulle par le tribunal de l'entreprise, pointe ainsi le ministre des Classes moyennes Denis Ducarme (MR). De la sorte, le franchisé retrouve sa liberté et peut continuer son activité commerciale, soit seul, soit avec un autre franchiseur. Cette réforme est une révolution du droit économique qui place enfin la protection des intérêts de nos indépendants et de nos PME au sommet des préoccupations. "

" Cette clause de non-concurrence est fondamentale dans un réseau de franchisés, objecte Michael Rosin, administrateur de la Fédération belge de la franchise. Le principe du réseau, c'est la transmission d'un savoir-faire. Si l'on peut maintenant sortir de ce réseau et ouvrir un autre point de vente en face, cela va devenir très compliqué. Ces règles strictes protègent aussi chacun au sein du réseau. Entre les pratiques et les nécessités de la franchise et la nouvelle loi, il y a des enjeux cruciaux. " " Le contrat de franchise, c'est aussi un contrat d'adhésion, renchérit Pierre Demolin, avocat associé au cabinet DBB. On ne le négocie pas au cas par cas, pour ne pas créer des inégalités entre membres d'un même réseau. "

Un texte qui ravit les concessionnaires automobiles. © Getty Images

Dépendant... mais sans être abusif

Cette loi va-t-elle sceller le sort des réseaux de franchise ? Sans doute pas, mais elle fera vraisemblablement évoluer les contrats. Essayons de voir plus précisément ce que dit la loi. Tout d'abord, elle distingue les abus de dépendance économique d'une part, et les clauses abusives et pratiques déloyales d'autre part. La dépendance économique est définie comme la sujétion d'une entreprise à l'égard d'une ou plusieurs autres entreprises caractérisée par " l'absence d'alternative raisonnablement équivalente " et qui conduit à imposer des conditions qui ne pourraient pas être obtenues dans " des circonstances normales de marché ". Le législateur laisse aux juges le soin de déterminer ce qui relève du " raisonnable " et des " circonstances normales ". Une sacrée marge d'interprétation, et donc d'incertitude juridique.

Voilà pour la dépendance. Mais elle n'est pas forcément abusive. La limite entre des négociations ardues et un abus de dépendance économique n'est pas toujours très claire, souligne la Fédération des entreprises de Belgique, qui précise que l'Autorité belge de concurrence aura " la lourde tâche de faire appliquer ce concept vague ". Le texte de loi détaille toutefois une série d'éléments, notamment le fait d'imposer des prix d'achat ou de vente, ou des prestations supplémentaires, pour apprécier le caractère abusif ou non d'une situation. " Le fait d'imposer un relooking du point de vente tous les cinq ans, ce que l'on voit parfois dans des contrats de franchise, est-il alors abusif ? ", interroge Pierre Demolin, qui craint que le flou de la législation ne favorise une explosion du contentieux.

Liste noire et liste grise

Venons-en maintenant au volet concernant les clauses abusives, c'est-à-dire celles qui créent " un déséquilibre manifeste " entre les obligations de deux parties contractantes. Ces clauses sont reprises sur deux listes. La première, dite " noire ", reprend des interdictions nettes comme le fait de renoncer à tout recours ou celui de prévoir un engagement irrévocable de l'une des parties et pas de l'autre. " Une clause qui renverrait les conflits à une juridiction coûteuse et éloignée, de fait peu accessible aux franchisés (le tribunal d'arbitrage du Delaware par exemple) pourrait dès lors être considérée comme nulle ", pointe Stijn Claeys, avocat au cabinet Racine. Celui-ci s'interroge aussi sur la validité des options et/ou prérogatives du franchiseur quand le franchisé cède son fonds de commerce, prérogatives qui sont pourtant généralement prévues et qui peuvent sans doute se comprendre dans une logique de cohérence du réseau de vente.

La liste " grise " expose, elle, des clauses a priori interdites mais qui peuvent tout à fait être validées par une motivation adéquate. On retrouve ici des éléments essentiels des contrats de franchise concernant la fixation des prix, la modification des gammes de produits ou le renouvellement tacite du contrat. Cela ne signifie pas qu'un franchiseur ne pourra plus imposer des prix ou des produits aux franchisés mais, s'il le fait, il devra expliquer la raison d'être de ces pratiques. " Cette nouvelle règle pourrait ainsi aider à clarifier les relations contractuelles, commente Olivier Clevenbergh. Les acteurs devront bien préciser et motiver les notions qu'ils utilisent. " L'avocat conseille à ce propos aux entreprises de conserver les archives des négociations car elles permettront peut-être d'expliciter demain certaines clauses des contrats.

Enfin, la loi vise aussi les pratiques déloyales entre les entreprises, pratiques qui peuvent être qualifiées de " trompeuses " (informations erronées ou tues) et d'agressives. C'est le cas quand une entreprise userait d'une " influence injustifiée " (à nouveau, un terme très général et sujet à maintes interprétations) ou d'une position de force pour infléchir la décision d'une autre entreprise.

Olivier Clevenbergh (bureau d'avocats Strelia) " Les pratiques habituelles de très nombreuses entreprises pourraient être impactées. " © PG

Le ministre pourra agir directement

On comprend bien que le législateur a voulu protéger par exemple des éleveurs face aux centrales d'achat de la grande distribution. Mais son texte s'adresse bel et bien à toutes les entreprises. Enfin, pas tout à fait. Les dispositions relatives aux clauses abusives ne s'appliquent ni aux services financiers (le fruit d'un lobbying efficace du secteur très vraisemblablement) ni aux marchés publics, selon cette bonne vieille habitude des autorités publiques de s'exonérer des règles qu'elles fixent pour tout le monde.

L'autorité publique sera d'ailleurs l'un des acteurs phares de la mise en oeuvre de cette loi. Le SPF Economie pourra en effet agir en cessation en cas de clauses abusives ou de pratiques déloyales. L'administration ou le ministre prend alors l'initiative de la procédure, en relais par exemple de petites entreprises qui n'oseraient pas attaquer des acteurs dominants. " Les PME et les indépendants qui craignent de faire valoir leurs droits de peur de représailles ne seront plus seuls face des opérateurs puissants qui quelques fois les écrasent ", justifie le ministre Denis Ducarme. Olivier Clevenbergh ajoute qu'il s'agit d'une loi de police et d'ordre public, ce qui signifie qu'elle s'applique même aux sociétés étrangères actives sur le territoire national et que les parties ne peuvent pas y déroger contractuellement.

Cette loi entre en vigueur en trois temps. Les dispositions relatives aux pratiques déloyales sont effectives depuis le 1er septembre. Pour les abus de dépendance économique, il faudra attendre le 1er juin 2020 et pour les clauses abusives, ce sera pour les contrats rédigés, modifiés ou renouvelés à partir du 1er décembre 2020.

Une copie de la protection des consommateurs

Cette loi contre les abus de dépendance économique est largement inspirée de la législation visant à protéger les consommateurs. " Le législateur s'est contenté de copier aveuglément des concepts issus du droit des consommateurs, regrette la FEB, dans un communiqué particulièrement dur contre ce texte. Or, la relation B to C n'est pas comparable à la relation B to B. "

Le monde politique belge n'a toutefois pas été avant-gardiste en ce domaine. Au contraire, la Belgique était l'un des derniers Etats européens à ne pas avoir pris de dispositions spécifiques pour régler les pratiques commerciales déloyales. Il n'y a pas de directive européenne pour légiférer en ce domaine, mais bien un contexte européen qui pousse les Etats à le faire. Chacun à leur manière, parfois en limitant le champ des dispositions au secteur agoalimentaire et à la distribution. Les autres " retardataires " sont les Pays-Bas, l'Estonie, le Luxembourg et Malte.