Légale, l'indemnité de non-concurrence après un licenciement ?

23/11/10 à 12:27 - Mise à jour à 12:27

Source: Trends-Tendances

Je viens d'être licencié. Mon ancien employeur me propose, contre paiement, de m'engager à ne pas lui faire de concurrence. Est-ce légal ? Si oui, quel est le traitement fiscal et social de l'indemnité ? La réponse de Christophe Delmarcelle, avocat, Bird & Bird.

Légale, l'indemnité de non-concurrence après un licenciement ?

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Il peut effectivement arriver qu'après la fin du contrat de travail, une société propose à son ex-employé de s'engager, contre rémunération, à ne pas lui faire de concurrence. Hormis le cas où le contrat contenait une clause de non-concurrence valable, la loi du 3 juillet 1978 ne prévoit qu'une interdiction pour l'ancien employé d'exercer une "concurrence déloyale" après la rupture. Par cette notion, le législateur entend l'utilisation de procédés contraires aux bons usages commerciaux visant à faire naître la confusion auprès des clients ou à désorganiser l'ancien employeur.

La concurrence loyale est donc permise, et l'ancien travailleur est libre de concurrencer son ex-employeur, de tenter de débaucher ses clients et employés, et même d'utiliser des informations (mais pas les secrets d'affaires).

Face à cela, l'employeur vigilant pourra proposer à un ex-employé, dont le contrat ne contenait pas de clause de non-concurrence valable, de signer après la rupture un engagement de non-concurrence, de non-débauchage et/ou de confidentialité. Un tel engagement porte atteinte au principe fondamental de la liberté de commerce (cf. décret d'Allarde de 1791) et ne sera donc valable que pour autant qu'il soit limité dans le temps et géographiquement, et que les activités interdites soient déterminées avec précision.

L'indemnité de non-concurrence payée dans le cadre d'un tel engagement civil de non-concurrence ne sera pas soumise au versement de cotisations sociales si (i) le contrat de travail ne contenait pas de clause de non-concurrence, (ii) l'engagement est conclu après la rupture et (iii) l'indemnité ne remplace pas une partie de l'indemnité de préavis (cf. Cour de cassation 22-09-2003).

Du point de vue fiscal, la jurisprudence suit de manière quasi unanime le fisc qui considère qu'une telle indemnité est une indemnité de rupture taxable au taux moyen de la dernière année normale d'activité (donc comme une indemnité de préavis) et non un revenu divers taxable au taux fixe de 33 %.

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